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检察视域下涉互联网企业营商环境保护的实践考察与对策分析
2020-11-16 10:09:49   来源:   点击:

谢钞* 谌晓琴*

[内容摘要]:优化和保护营商环境是党中央国务院提出的重要战略举措,习近平总书记在主持中央全面依法治国委员会第二次会议上强调,“法治是最好的营商环境,营造法治化制度环境,保护民营企业家人身安全和财产安全”。最高人民检察院先后印发《充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、《规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准》,正是确立检察机关立足职能,营造法治营商环境的具体体现。本文通过对G市H区人民检察院近四年来办理的涉互联网企业营商环境案件数据进行分析,指出当前形势下涉互联网企业营商环境治理中存在的突出问题,并结合H区实际,有针对性地提出营商环境治理的对策建议。

[关键字]:互联网企业营商环境;突出问题;对策建议

随着经济技术的不断发展,近年来G市H区内汇聚着一批涉互联网企业,针对这一特点,G市H区人民检察院积极发挥检察机关在保护营商环境中的作用,结合办案开展了一系列专业化服务、社会化预防等检察工作。本文以G市H区人民检察院近年来办理涉互联网企业营商环境案件的数据情况为蓝本展开分析。

一、涉互联网企业营商环境案件数据分析

(一) 受理案件的基本情况

2015年度至2018年度,G市H区人民检察院共受理审查起诉各类互联网经济领域刑事案件9件18人,2015年1件2人,2016年2件3人,2017年3件6人,2018年3件7人,案件数量和涉案人数总体呈上升趋势,惩治力度也随之不断加大。

   (二)罪名的分布

从罪名分布上来看,受理的9件18人涉互联网经济领域刑事案件共涉及4个罪名,包括盗窃罪4件9人,诈骗罪3件5人,职务侵占罪1件2人,破坏计算机信息系统罪1件2人。以诈骗罪为例,犯罪手法从骗取网络平台“首单优惠”向骗取网络平台“补贴”、“赔付”等演变,犯罪手法层出不穷。

(三)涉及的领域

在以上互联网经济领域刑事案件中,有很大一部分被侵权的互联网企业是具有较好公众口碑和一定社会影响力的知名网络品牌,如“送餐平台”、“网络科技公司”等。涉及群众饮食、娱乐等多个方面,依法打击此类案件,对于保护企业经营发展,保障人民生活质量具有重要意义。

二、当前形势下涉互联网企业营商环境治理中存在的突出问题

(一)涉互联网新型犯罪存在特殊性,导致案件的侦办难度较大。

涉互联网企业的犯罪较易发生于网络环境中,涉及网络运营平台,网络支付等内容,新类型案件频出,犯罪手段的隐蔽性、迷惑性也是案件侦破的难点。一是新兴领域案件定性有争议。互联网企业及其网络服务平台是新兴领域,这一领域内的法律关系仍有一定争议。司法实践中,在审查办理涉及互联网企业网络服务平台的案件时,对案件的定性争议比较大,常常涉及诈骗与合同诈骗、破坏生产经营与非法经营等罪名的选择问题。另外,因案件多涉及经济纠纷,民商事纠纷与经济犯罪界限较为模糊,定性难度往往高于一般案件。二是侦破案件、锁定犯罪嫌疑人存在难点。针对互联网企业网络服务平台的案件大多使用未实名制登记的手机或通过网络注册的账户作案,由于手机的流动性和网络IP地址的不稳定性,在案件侦查过程中,较难锁定犯罪嫌疑人,即使案件侦破,犯罪嫌疑人到案后,也较难固定证据。三是涉案金额难以准确认定。互联网经济领域刑事犯罪的嫌疑人在犯罪过程中,往往是真假订单夹杂在一起进行交易,给准确认定犯罪金额带来较大难度。同时,由于目前涉案金额数据均由被害单位,即互联网企业所提供,涉案金额数据的准确性仍需要其他证据进一步印证。

(二)强制措施及强制性侦查手段的适用随意,有碍企业的利益保障。

目前,检察机关对互联网企业营商环境的保护工作主要集中在相关刑事犯罪打击,而对于案件办理过程中影响营商环境的环节未充分重视,特别在强制措施选择、侦查强制性措施适用等方面。一是案件进入司法程序往往需要付出高昂的时间成本和经济成本,企业难以承受。通常情况下,刑事司法程序较为繁琐、办案周期较长,如果在办案效率不高的情况下,案件的办结需要数月甚至一年以上的时间。企业即使通过司法程序得到正义,也可能成为“迟到的正义”,特别对于互联网等新兴产业,技术更迭迅速,过长的诉讼程序可能拖垮整个企业。二是对于影响涉案企业科研、生产、经营的关键“骨干”等草率使用羁押性强制措施。目前的刑事办案过程中,逮捕率仍然处于高位,“够罪即捕”的观念仍未彻底改变。而草率的决定逮捕在企业营商环境领域影响会被放大,公司运营、管理的关键人员被逮捕,很可能使企业管理陷入混乱、企业重要项目突然中断,给企业造成不利影响。三是侦查强制措施滥用。“查封、扣押物证、书证,查封、冻结财产等均为刑事诉讼程序中常用的侦查手段,属于对物的强制性手段。”但是不加区分对企业重要生产设备、账册等进行扣押,以及对企业资金进行冻结,如果诉讼程序需经过较长时间,企业可能会因财产被扣押、查封、冻结等原因无法正常经营业务,甚至会遭遇破产、清算的窘境。

(三)行政、司法机关缺乏沟通,导致相关犯罪得不到及时制裁。

在司法实践中,笔者曾遇到过这样的案例,如某信息技术有限公司在经营中,遭遇合作公司通过自行点击自己发布的链接,并利用电脑大量虚假注册的行为,达到伪造业绩、骗取补贴的行为。此类案件在工商监管部门,涉事企业可能因违规经营而受到行政处罚,而该类案件如果金额较大,极有可能涉嫌合同诈骗犯罪,但是司法机关没有固定的发现渠道,而市场监管等职能部门因缺乏相应知识或移送意识不强,导致犯罪行为未被发觉,犯罪分子逃脱应有的法律制裁。这类情形在互联网企业更为突出,由于涉互联网经营的纠纷属于法律的盲区,监管涉及的行政职能部门也较为多元,导致刑事案件的发现和移送数量极少,严重侵害企业的利益的行为难以及时受到法律制裁,影响营商环境的稳定、健康。案件移送途径不畅,突显了行政机关与司法机关案件衔接机制不健全的现实问题,对于企业营商环境的保护,是行政机关和司法机关的共同责任,任何一方的力量都不容缺失,只有强化沟通合作,才能共同打击违法范围活动,净化企业营商环境。

(四)法律监督触角未充分延伸,难以引导企业健康有序发展。

法律监督是检察机关的法律定位所在,法律监督权在检察权的法律构架中具有重要地位,对于涉互联网企业营商环境的保护不能仅局限于打击相关违法犯罪,运用法律监督职能合理参与社会治理才是治本之策。一是互联网企业对入驻商户及员工审核、管理存在漏洞。如众多网络平台的运营模式中,商户只需向平台提供经营者身份资料及银行账户就可以进驻平台,虽然有业务员对商户进行审核,但这一审核过程流于形式,这种经营者的监管缺位,给犯罪嫌疑人提供了“刷单”、“骗取补偿”等犯罪机会,导致企业利益受损,同时极有可能对平台消费者的权益造成损害。二是技术水平、公司管理制度有待完善。目前常见的“刷单”“骗取补贴”等行为,在互联网企业后台其实具有明显的特点可供甄别,互联网企业技术的漏洞和发现机制的缺失给此类案件的滋生提供了土壤,而企业内部管理人员机制不完善、账目管理混乱等问题,也让职务侵占等犯罪行为有了可乘之机。三是由于互联网企业发展迅速,但因为创新性强,技术有待开发完善,缺乏相关保护手段,容易成为不法分子的目标,检察机关有责任在职能范围内进行创新,通过监督和帮助,维护互联网企业营商环境。

三、涉互联网营商环境治理对策分析

目前,G市的关涉互联网企业的违法犯罪活动仍处于爆发期,而这类违法犯罪行为对本地民营企业营商环境的建设造成了冲击。为深入贯彻 “互联网+”重要战略部署,服务保障营商环境,加快构建开放型经济体制的新要求,检察机关需要更加充分履行检察职能,坚持平等、全面、依法保护各类主体合法权益。

(一)擅用法律思维,准确把握案件定性.

检察机关在办理此类案件过程中,需立足工作实际,准确把握经济纠纷与刑事犯罪、此罪与彼罪界限,既要防止将经济纠纷当作犯罪处理,也要杜绝对新型案件定性不准确导致犯罪嫌疑人逃脱法律制裁。

一是明确区分罪与非罪,避免盲目扩大刑法打击范围。经济活动与经济领域违法犯罪在客观表现方面往往有着诸多相似之处,在办理此类案件过程中应认真调查案件情况、审核证据,明确区分罪与非罪。“对民营企业生产、经营等经济活动,除相关法律、行政法规明确禁止外,不得以违法犯罪对待”。例如,在涉互联网营商领域,企业经营行为可能涉及非法经营罪等“兜底罪名”时,需要明确区分罪与非罪,严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”,坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定;“谨慎解释‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’等条款,对于法律和司法解释没有明确规定,办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的,应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示”2015年以来,H区人民检察院共计作出不起诉决定或建议公安机关撤回起诉意见的涉民营企业案件共计2件3人,其中部案件系承办人审查案件后,认为系企业经济纠纷而不应做刑事犯罪处理。二是准确区分此罪与彼罪,为同类案件提供借鉴。前文已经分析了互联网领域犯罪由于其类型新、法律规定滞后等原因,案件定性往往存在争议。检察机关作为法律监督机关,在办理案件过程中应准确理解法条的内涵与外延,积极准确应对新型案件定性问题,同时及时推广优秀办案经验,力求法治统一。

(二)慎用强制措施,最大限度地维护企业生产经营的稳定.

刑事强制措施在刑事诉讼过程中的定位应当是保障案件顺利推进,不能异化成为一种惩罚手段。在办理涉及非公有制经济“关键性”管理人员的案件时,应当慎用强制措施及强制性侦查手段,将对企业的负面影响降到最低,坚决防止“案件办了,企业垮了”。

一是建立企业管理人员先行“取保候审”制度。在办理涉民营企业案件,犯罪嫌疑人系企业管理者等重要岗位,逮捕可能严重影响企业正常合法经营的,要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件,可捕可不捕的,应先行不捕,变更强制措施为非羁押强制措施。这项措施可以在依法依规情况下最大限度的保障合法企业利益,因为具有一定规模的非公有制企业经理或者影响企业科研、生产、经营的关键“骨干”,肩负企业生产、生存的责任,而刑事强制措施的目的是保障而不具有惩罚属性,在不影响刑事诉讼合理进程的情况下,对上述人员采取“取保候审”措施,可以避免因人员被逮捕而导致的重要项目突然中断、核心技术无法运行等情况,致使企业蒙受重大损失甚至无以为继的情况。对于上述犯罪嫌疑人确实应当判处实刑的,可在法院判决后收监,对其承担应有刑事法律责任不产生任何影响。对于确实需要逮捕,采取取保候审等强制措施不能防止其社会危险性的案件,应建立相应的捕后监督措施。一方面,建立涉民营企业案件报告备案和通报制度。业务部门办理涉及非公有制企业经营管理者或影响企业生产、经营的关键“骨干”在批捕前向分管检察长报告,对于确需对企业经营管理者或关键岗位人采取强制措施的,及时向企业其他负责人和有关部门通报,协助做好生产经营衔接工作,尽可能减少办案对企业的不利影响;另一方面,强化捕后羁押必要性审查工作,“对已经批准逮捕的上述人员,应当依法履行羁押必要性审查职责,如果确实不需要继续羁押的,及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施”。二是慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施。根据最高人民检察院、四川省人民检察院关于办理涉民营企业案件的相关要求,“办理涉民营企业案件能够采取较为轻缓、宽和的措施,就尽量不采用限制人身、财产权利的强制性措施。检察机关在自行补充侦查过程中,需要查封、扣押、冻结的,一般应当为民营企业预留必要的流动资金和往来账户;对于涉案民营企业正在投入生产运营和正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等,原则上不予查封、扣押、冻结,确需提取犯罪证据的,可以采取拍照、复印等方式提取”。同时,对侦查机关侦查手段、方式、适用强制措施等进行有效监督,“及时纠正侦查机关违反规定限制民营企业家人身自由,违规查封、扣押、冻结民营企业财产和加重企业负担、加剧企业生产经营困难等行为。”

(二)加强“行”“刑”沟通,多措并举拓展线索渠道.

检察机关在参与营商环境治理过程中,无论是惩治相关犯罪、还是强化监督手段,都需要案件线索的支撑,否则无法发现违规、违法、犯罪行为,检察职能就无法发挥应有的作用。

一是“畅通两法衔接”渠道,建立行政与司法畅通的信息交流机制。关涉营商环境的违法犯罪活动,市场监管等相关职能部门更加容易接触到,而事发后当事人也往往选择向职能部门进行报道,案件涉及犯罪的,应当及时向司法机关移送,”因此,强化“两法衔接”工作,是检察机关提升案件发现能力的关键一步。一方面,针对涉企民事纠纷、刑事犯罪日益增多且界限不清的趋势,应当进一步“加强‘行刑衔接’以及民事、刑事案件办理之间的沟通,通过相关行政部门、司法部门召开联席会议等方式,就法律界定尚不清楚的问题进行沟通协商,并结合本地实际,形成指导性、可操作的意见。另一方面,应进一步完善行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关之间的信息联网建设,实现信息之间的互联互通。建立涉企重大敏感案件的信息共享和信息通报制度,以科技信息化实现办案效率和社会治理水平的大幅度提升。二是“检力向基层下沉,积极拓宽线索来源渠道。在行政机关移交案件的同时,检察机关应当自主开拓线索发现机制,深入案件易发、多发区域,主动发现问题和线索。”一方面,通过办案深挖线索,实地走访案发企业及被害企业,了解企业运营状况,有无同类被犯罪侵害的情形,通过座谈、走访等方式深入一线收集案件线索。另一方面,依托派驻检察室,延伸检察服务优化营商环境的触角,做到对辖区重点企业的网格化覆盖。另外,“通过联合工商联、企业管理部门、商会组织召开座谈会等形式,了解企业的最新发展动态和经营诉求,做好服务优化营商环境的方法、经验的总结和吸收,提升检察干警的工作能力。多措并举将检察工作贴近企业,实现检力下沉,及时发现问题隐患及违法犯罪行为。”

(四)活用检察手段,发力企业管理和源头治理

营商环境除了整治法治环境外,还包括基础设施建设、资源状况、政治环境等多方面因素。检察机关作为法律监督机关,应当充分发挥国家利益和公共利益“保护人”的作用,在严格刑法规制的同时,配合检察建议、公益诉讼等手段,达到从根源上综合治理,保护营商环境的目的。

一是善用检察建议,督促民营企业堵漏建制。检察机关在办理侵犯互联网企业合法权益的案件过程中,应高度重视案件延伸和参与社会治理,利用检察建议方式,针对案件反映出的网络平台入驻商户审核不严、技术开发不成熟、内部管理不规范等问题,发出检察建议,帮助企业防范风险。在发出检察建议过程中,除了满足文书规范化、内容针对性的要求,还应注重社会效果,检察建议的对象为企业等社会机构时,应当注重释法说理,使检察建议发放对象真正理解和接受建议内容。H区人民检察院在办理罗某某、余某某等人职务侵占案件过程中,发现涉案人员均系某网络公司员工,上述人员利用公司在费用报销环节存在的漏洞,采用虚构相关事项、虚假发票虚报差旅费、停车费、油费等费用,涉案金额达五万余元,对公司造成严重的经济损失,该院针对上述情况进行剖析,总结对策并发出检察建议,同时增加面对面释法说理环节,取得了良好的社会效果。二是因地制宜的创新检察职能。在参与互联网营商环境的治理过程中,检察机关应当根据区域实际,有针对性的建立“黑名单”制度、重点企业联络人制度、典型案例宣讲制度等,切实对区域内企业提供指导和服务,从源头遏制犯罪滋生。以构建从业人员“黑名单”制度为例,“黑名单”制度适用于区域内互联网企业众多、相关案件频发的情况,检察机关应创新职能,分两步帮助企业预警能力、降低经营风险:第一步,以全市已公开的涉互联网刑事法律文书信息为基础,汇总形成互联网行业从业人员信息检索数据库,向区域内行业协会和有需求的企业定期通报相关“黑名单”,便于企业在开展员工招聘、商家资质审核、经营伙伴选择等活动时,提前过滤有“前科”的从业人员。第二步,在定期通报从业人员“黑名单”基础上,围绕互联网经济领域的典型案例和发案规律,及时向行业协会和相关企业发出检察建议,帮助建章立制、堵塞漏洞,完善内部监督制约和管理机制并着眼实现企业和行业自治,强化企业合规经营责任,提升合规经营水平。

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[2]善用法治思维开展工作[N],人民日报,2019-7-18

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[5]不需要继续羁押的不必“一羁到底” [D],检察日报,2016-2-2

[6]充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见[Z]最高人民检察院

[7]假冒他人商标非法经营如何适用法律[D],人民检察, 2014.

[8]侦查监督的工作格局[D], 人民检察, 2013.

[9]优化营商环境是促进高质量发展的重要基础[D],中国经济时报,2018-5-7

[10]四川省进一步优化营商环境工作方案[Z],四川省人民政府办公厅

[11]打造良好的政务环境和营商环境[D],四川党的建设,2018年20期

[12]企业营商环境的研究现状及政策建议[J],全球化,2016(08)


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