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论我国毒品犯罪中的举证责任分配
2020-11-16 10:20:23   来源:   点击:

申安树

   最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武汉市组织召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会,会议形成的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》),已由最高人民法院于2015年5月18日以法[2015]129号文件印发,供各级人民法院在刑事审判工作中参照执行。《武汉会议纪要》对《大连会议纪要》的原有规定作了修改,例如:有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定问题。首先是改变了适用主体,将《大连会议纪要》规定的“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”;其次改变了认定原则,将认定重心放在“进口”而非“出口”,即,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量,并据此确定适用的法定刑幅度,只是在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;三是提高了证明标准,对于不计入贩毒数量的例外情形,要求必须是“确有证据证明”,高于执行《大连会议纪要》过程中实际掌握的证明标准。笔者将根据刑事诉讼法对毒品犯罪中的举证责任分配这一方向尝试作一些初步的探讨,以期引起学界的关注与重视。

一、刑事证明责任的分配

在刑事诉讼中,证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。科学合理地分配证明责任,不仅有利于保障被告人的权利,而且有利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。无论是大陆法系还是英美法系,在刑事诉讼的证明责任分配中均遵循一条基本原则,即证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担,刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的义务。可见,无罪推定原则是刑事证明责任分配的主要标准。但无罪推定并非刑事证明责任分配的唯一标准,世界各国刑事法律中关于被告人承担证明责任的例外规定说明,我们在刑事诉讼中分配证明责任时除无罪推定这一基本原则外,还需考虑其他分配要素。由于证明责任分配既涉及到实体法上的败诉风险在当事人之间的分担是否合理,又关系到诉讼活动是否能够顺利进行,因此,我们把刑事证明责任的分配理念界定为无罪推定原则、利益衡量原则和诉讼便利原则

(一)无罪推定原则

无罪推定原则不仅直接确立了“被告人不等于犯罪人”的观念,明确了被告人在刑事诉讼中的主体地位,无罪推定原则的具体要求:(1)提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担,不得采用酷刑和其他非法方法收集证据;(2)控诉一方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证明确实充分或者不存在合理怀疑的程度,若不能证明被告人有罪或者证明达不到法律的要求,则应判定被告人无罪,所谓“疑罪从无”,就是应对疑案作有利于被告人的处理;(3)被告人有辩护的权利,却没有证明自己无罪的义务,不能因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定被告人有罪。

无罪推定不仅是适应保护被告人、实现诉讼武器对等的要求而产生的一项原则,也符合自然法则的基本要求。在刑事诉讼中,控诉机关代表国家对被告人提出指控,并请求法院对被告人判处刑罚的行为,实质上也属于一种行驶请求权的行为。由此,在事实真伪不明时,总是有利于被告人,证明责任在检察机关一方。这里证明责任的一边倒也可以理解为证明责任的分配,这是由刑事诉讼当事人不平等的性质决定的。此外,将无罪推定原则作为刑事诉讼证明责任分配的基本原则具有哲学上的公正性。人们在对事物进行判断时应当遵循一条重要的原理:相信存在的合理性和理智性。这就是说,谁对现实存在的合理性和理智性提出队里性主张,谁就应当对现实的反面性提供证明。从哲学上考虑,对现实的合理性和理智性的反面提供证明应当属于一种负担,因为现实如果能够被轻而易举地否定,则意味着提供证明不再是一种负担,而证明责任也就失去了持久的生命力。

(一)利益衡量原则

所谓利益衡量原则,是指在某些特殊的刑事案件中,基于其他各种综合因素的考虑而将部分或局部的证明责任分配给被告人一方,从而使刑事案件“一边倒”的证明责任分配模式得到适当平衡。在刑事诉讼中,将部分证明责任分配给被告人主要是基于以下考虑:刑事政策、证明难易和诉讼效率。(1)刑事政策。为了体现立法者严厉打击某种犯罪的意图,往往可以通过改变证明规则来加大对该类犯罪的打击力度,因此,基于刑事政策的考虑而将证明责任分配给被告人一般是由实体法作出特别规定。(2)证明的难易。刑事诉讼具有控制犯罪与保障人权的双重目的,因此,公诉机关在进行证明时负有客观中立的义务,既要证明犯罪构成要件的各项事实,又要证明对被告人有利的事实。

二、证明责任与举证责任的联系与区别

在我国刑事诉讼中,证明责任的承担主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人,即公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人。公诉案件中的公诉机关是刑事公诉案件证明责任的主要承担者,其证明责任主要表现在以下四个方面:一是提出诉讼证明的主张;二是提供证据的责任;三是说服责任。证明责任与举证责任的联系与区别在于:首先,举证责任是行为意义上的证明责任,客观证明责任则是结果意义上的证明责任,客观证明责任在绝大多数情况下决定着诉讼一方的具体的举证责任;其次客观证明责任主要属于实体法范畴,客观证明责任的分配通常已经事先由法律加以设置,因此它是不可能被转换或者倒置的。举证责任是证明责任在程序法中的体现,在同一个诉讼中则可以多次被转换或者倒置,即在诉讼中会出现一会儿由控告方举证,一会儿由被告方举证的情况,它属于诉讼法的范畴;再次,客观客观证明责任是一种抽象而一般的实体法上的风险分配,它不但体现在诉前准备、诉讼进行中和诉讼结果当中,而且在诉讼之外也有一般而抽象的前置作用。而举证责任总是具体的,是在诉讼过程中对某个争议事实或具体主张确定应当由谁来提供证据。离开了具体的争议事实或主张,谈举证责任就失去了意义。换言之,证明责任直接导致败诉风险,而举证责任却不一定导致败诉风险。

三、刑事诉讼中推定与证明责任的关系

在刑事诉讼中主要探讨的是事实推定和法律推定与证明证明分配的关系。

(一)法律推定与证明责任分配。法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须作出的判断。我国刑事立法基于严惩某些犯罪的政策、价值取向,在刑事法律中直接规定了法律推定的内容。如刑法第395条第一款的规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。”根据这一规定,巨额财产来源不明罪中,当公诉机关有证据表明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且数额巨大的基础事实存在时,财产来源是否合法的证明责任是由被告人承担的。

我国关于法律推定的规定还更多的见诸于刑法关于金融诈骗犯罪中非法占有目的的规定。如193条贷款诈骗罪四种情形,又如第194条票据诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第198条保险诈骗罪中类似的推定规定。当法律规定的上述基础事实存在时,即可直接推定被告人有非法占有的目的,此时不具有非法占有目的的证明责任应当由被告方承担。总之,法律上对事实的推定所导致的法律后果就是推翻推定的证明责任由被告方承担。需指出的是,此时的证明责任并非是通常所谓的倒置,而是法律对证明责任的特殊分配。

(二)事实推定与证明责任分配。事实推定属于逻辑上的推论,因为事实推定的机理是基于盖然性,因而得出的结论并非是必然的,而存在或然性。因此事实推定必须遵循严格的规则:首先,进行事实推定要求有推定的基础事实存在,而且要求作为推定的基础事实必须是真实的、典型的,如果作为推定基础的事实处于不确定状态时,推定便不能成立;其次,推定可以通过提出反证予以推翻;再次,推定属于一种降低了证明标准的证明形式,因此适用范围必须严格加以限制,只能用于不得已的情况,否则容易导致对事实的擅断。刑事诉讼中的事实推定通常包括:身体精神健全的推定、否定自杀的推定、明知的推定、主观故意的推定、因果关系的推定、拒不提供证据推定为证据对其不利的推定。

事实推定属于可以推翻的推定,在诉讼中,推翻推定的办法是提出反证。只要反证成立,推定便不能成立。刑事诉讼中事实推定只是导致举证责任的转移,证明责任是不可能转移的。因为,事实推定总是与法官的自由心证联系在一起的,从一基础事实能否推定出另一事实,关键取决于法官的心证,而不是推定的规则。在事实推定的情况下,如果法官认为辩护方提出的反证足以推翻推定,那么证明责任自然是由控诉方承担的;如果被告方仅仅提出推定不能成立的主张而不能提供反证,但足以动摇法官的内心确信,法官往往要求控诉方进一步提供证据证明辩护方的主张不能成立,而不是就此就让被告方承担败诉责任。

四、《武汉会议纪要》对毒品犯罪的举证责任分配

《武汉会议纪要》第(三)条第三款毒品数量认定问题:“对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应计入其贩卖数量。”,现在司法实践中(以笔者所在地区范围),法院认定毒品数量已经是以被告人购买的毒品数量作为量刑基础。例如韩辉、刘均均等七人贩卖毒品案,其中:刘均均于2014年9月至11月期间在韩辉处购买冰毒数量为43克,能够查实的贩卖冰毒数量不到5克,法院认定刘均均贩卖毒品数量为43克;邓久平在韩辉处购买冰毒数量为21.2817克,能够查实的贩卖冰毒数量仅为1.4871克,法院认定刘均均贩卖毒品数量为21.2817克。又如赵吉平、申桂勇等五人贩卖毒品案,其中:申桂勇于2015年11月在宋安银处购买冰毒为10克,能够查实的贩卖冰毒数量为2.7919克,法院直接认定申桂勇贩卖毒品数量为10克。还有更多案例不在这里赘述,这些案例中被告人都辩称除了侦查机关查实的贩卖毒品数量,其购买的毒品大部分都用于了自己吸食,但法院都以没有确实证据证实,而不予采信。

《武汉会议纪要》在全国的法院审判工作中参照执行以来,对于“有吸毒情节的贩毒人员”在刑事诉讼中的举证责任作了重新的分配,其必须提供证据证明自己吸食的毒品数量,否则就会承担贩卖毒品的不利后果;然而,“有吸毒情节的贩毒人员”在现实案件中,购买回毒品后除了贩卖的毒品,肯定有吸食部分毒品的行为,这样在查实的购买毒品数量和贩卖毒品的基础事实上,就推定其购买的毒品都用于了贩卖,是否具有正当性、合理性?是否已经脱离刑法的犯罪构成要件和量刑幅度?是否已脱离刑诉法规定的程序?是否已经进入了毒品犯罪的“严打”?

笔者认为,《武汉会议纪要》作为毒品犯罪刑事审判工作的刑事政策,它不是法律规范,但所起的作用比法律还管用,还不适用法律的溯及力,超常规发挥刑罚的处罚力度,已经在控诉方和被告人诉讼地位不对等的基础上,再次打破了平衡,打击毒品犯罪与被告人权利保护严重失衡。


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